表明保証条項が設けられていても、M&A後に常に買主が救済されるとは限りません。取引前の情報開示の在り方やデューデリジェンスの深度によっては、責任の所在が大きく左右されます。ここでは、アンチ・サンドバッギングを軸に、実務上見落とされがちなリスク配分の構造を整理します。※本記事は弁護士法人M&A総合法律事務所の代表弁護士、土屋勝裕氏の書き下ろしです。
表明保証違反があっても「主張が制限される」場面とは？
中小企業のM&Aにおいては、M&A後に対象会社の業績や事業実態を精査する中で、M&A前から存在していた問題点が判明し、表明保証条項違反として損害賠償請求が検討される場面が少なくありません。
もっとも、実務では、表明保証条項に反する事実が存在するにもかかわらず、損害賠償請求が認められない、又は大きく制限されるケースが存在します。
このような場面でよく問題となるのが、いわゆるアンチ・サンドバッギングの考え方です。アンチ・サンドバッギングでは、表明保証違反の成否を、条項の文言のみから機械的に判断するのではなく、M&A時点における情報提供の状況や、当事者間の認識関係を踏まえて責任の帰属を調整することとなります。
アンチ・サンドバッギングが問題となる典型的な構造
日本の裁判実務においては、アンチ・サンドバッギング条項（買主が表明保証違反を事前に知っていた場合、後からその違反を理由として責任追及〈損害賠償請求等〉を行うことを制限・否定することを定めた条項）が契約書に明示的に記載されていない場合であっても、当該考え方が当然に前提とされます。裁判所は、表明保証条項の存在だけを根拠として売主の責任を認めるのではなく、売主がどの程度の情報提供を行っていたか、その情報状況の下で買主がどういう認識でM&Aを実行したか、という点を重視します。
ここで重要なのは、「買主が実際に知っていたかどうか」だけではありません。
売主が資料開示や説明を行い、買主がその内容から当該リスクを認識し得た、又は認識すべき状況にあった場合には、そのリスクについては、原則として買主が負担すべきであると評価される可能性が高くなります。